干貨!合同履行過程中的風險(下)
日期:2019-05-16 瀏覽

勞動報酬約定不明的風險

【法律條文】勞動合同法第十一條規定:用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同,與勞動者約定的勞動報酬不明確的,新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的,實行同工同酬。

第十八條規定:勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確,引發爭議的,用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的,適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的,實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的,適用國家有關規定。

【風險提示】風險一:招用勞動者未訂立勞動合同,也未約定或未明確約定勞動報酬;敗訴風險二:雖已訂立勞動合同,但勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確。

廣東的規定更具殺傷力:未約定的或者約定不明確的,以用人單位所在地縣級人民政府公布的上年度職工月平均工資作為正常工作時間工資;實際支付的工資高于當地政府公布的上年度職工月平均工資的,實際支付的工資視為與勞動者約定的正常工作時間工資。

【操作建議】一、先訂合同再上崗,或者雖暫未訂立合同,但也應以書面形式約定勞動報酬。二、已訂立勞動合同的,勞動合同中對勞動報酬和勞動條件等標準進行明確約定,或發生爭議時,盡量協商確定。


無固定期限勞動合同的風險

【法律條文】勞動合同法第十四條規定:無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

【風險提示】風險一:勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的法定條件,用人單位拒絕訂立;風險二:超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同,勞動者主張訂立無固定期限勞動合同或確認已存在無固定期限勞動合同關系。

【操作建議】一、勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件且勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位不得拒絕,否則需每月支付二倍工資至簽訂之日止(當然,最多支付多少個月,實務中還需考慮仲裁時效);二、未及時與勞動者訂立勞動合同的,應當及時做出補救措施,杜絕讓無書面合同狀態持續超過一年。


勞動合同訂立程序瑕疵的風險

【法律條文】勞動合同法第十六條規定:勞動合同由用人單位與勞動者協商一致,并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

【風險提示】用人單位單邊持有勞動合同,或者雖給勞動者持有一份,但未保留送達證據。用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。

【操作建議】勞動合同必須給勞動者持有一份,并且應當有勞動者的簽收證據。


勞動合同必備條款缺失的風險

【法律條文】勞動合同法第十七條規定:勞動合同應當具備以下條款:(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;(三)勞動合同期限(四)工作內容和工作地點;(五)工作時間和休息休假;(六)勞動報酬;(七)社會保險;(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外,用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

【風險提示】用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。

【操作建議】制作勞動合同應當具備必備條款,或者直接采用勞動行政部門制定的勞動合同范本,用人單位可在范本中進行相應的補充。


勞動合同試用期相關問題風險

【法律條文】勞動合同法第十九條規定:勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。

第二十條規定:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 

第二十一條規定:在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。

【風險提示】風險一:試用期約定超過法定標準;風險二:重復約定試用期;風險三:簽訂單獨試用合同;風險四:試用期工資約定不合法;風險五:試用期隨意解雇。

【操作建議】一、試用期期限嚴格按照法律的規定約定,不得超期;二、與同一勞動者只能約定一次試用期,不得重復約定,注意,約定的試用期屆滿后再協商延長試用期司法實踐中可能被認定屬二次試用,同樣違反同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規定;三、切忌簽訂單獨的試用合同,單獨試用合同視為勞動合同期限,不僅達不到約定試用期的目的,反而浪費了一次固定期限勞動合同;四、試用期工資必須不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。五、試用期解雇員工必須有充分證據證明員工不符合錄用條件,且要嚴格按照法定程序辦理。

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